[平面知識] 民間文學藝術的保護

一、民間文學藝術的概念

民間文學藝術作品（ Folklore） ， 英文的本意是指流行于民族中間的文學。我國1990 年頒布的《著作權法》第六條明確規定，民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定，但時至今日， 相關的法律、法規仍未出臺。關于民間文學藝術， 目前尚無一個統一的概念。一些國家的法律和國際版權公約中，民間文學藝術概念的外延差異也很大。例如：特利尼達和多巴哥1983 年頒布的《民間文學保護法》中，民間文學的范圍卻很窄，該法規定民間文學藝術必須具備三個條件：

第一、該作品必須存在100 年以上；

第二、 該作品必須反映特利尼達和多巴哥的民族文化；

第三、該作品必須是特尼達和多巴哥版權法中不受保護的作品。

安哥拉1990 年3 月《作者權法》第4 條（F） 規定到：“民間文學藝術系指我國地域內的、可推定某地區或某部族共同體之不知姓名作者所創作或集體創作的、代代相傳的藝術及科學作品，其構成傳統文化遺產的基本要素”。多哥1991年6月《版權、民間文學藝術及鄰接權保護法》第66 條規定：“ 民間文學藝術是本國遺產的有獨創性的合成。本法所稱民間文學藝術，包括一切多哥人或多哥部族共同體的匿名、不知名或姓名被遺忘之作者，在我國地域內創作的、代代相傳的、構成我國文化遺產的基本內容之一的那些文學與藝術產品”。而在突尼斯1994年2月《文學藝術產權法》第2條規定：“本法所稱民間文學藝術，系指代代流傳的，與習慣、傳統及諸如民間故事、民間書法、民間音樂及民間舞蹈的任何方面相關的藝術遺產”。不同國家對民間文學藝術作品的保護規定了寬窄不一的外延。非洲知識產權組織早在《跨國版權法》中把保護民間文學作品定義為：受版權保護的民間文學作品包括：“ 一切由非洲的居民團體所創作的，構成非洲文化遺產基礎的，代代相傳的文學，藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統表現形式與產品”。按照這個范圍作詳細列舉，民間文學藝術作品至少包括六項：

（1） 以口頭或書面形式表達的文學作品（如故事、傳說、寓言、敘事詩、編年史、神話等） ；

（2） 藝術風格與藝術產品（如舞蹈、音樂作品、舞蹈與音樂結合的作品、啞劇等），以手工或者其他方式制作的造型藝術品、裝飾品、建筑等；

（3） 宗教傳統儀式（如宗教典禮、宗教禮拜的祭奠禮服等） ；

（4） 傳統教育的形式（如傳統體育、游戲、民間習俗等） ；

（5） 科學知識及作品（如傳統醫藥品及診療法知識、物理、數學、天文學方面的理論與實踐知識）；

（6） 技術知識及作品（如冶金、紡織技術知識、農業技術、守獵、捕魚技術知識等）。

這些內容中，顯然有一部分是不可能用版權法去保護（但可能受專利法或技術秘密法保護）；還有一些甚至是公有領域內的東西，不應當享有任何專有權。由此可見，非洲知識產權組織是把民間文學作為版權保護對象劃得很寬的一個典型[１]�！侗Ｗo文學藝術作品伯爾尼公約》（1971 年修訂本） 該公約第15 條（4） 則把民間文學視為“ 不知作者的、未出版的”作品[２]，可見該公約在民間文學作品保護的范圍上作了更為寬泛的規定。我國是伯爾尼公約成員國，理應承認其范圍劃分。

我國民間文藝協會認為民間文學的特點是“集體創作，集體修改，口頭流傳，變異性大”。這種觀點顯然是不夠科學的，因為“口頭流傳”在實際上只劃定了以語言形式表達的一部分（或一小部分） 為民間文學作品，而那些純粹的繪畫、雕刻、技藝、建筑藝術、風格等藝術形式則被排除在外。事實上， 民間文學藝術作品還有許多精彩的方面，例如，我國2002 年在駐南斯拉夫使館舉辦的“ 中國京劇人物造型”展覽就曾引起轟動。展出的“ 中國京劇人物造型”選自37 個傳統京劇劇目，都是舞臺人物的立體微縮造型，平均高度約為60 厘米，用多種材料制成，做工精良，表情生動，包括生、旦、凈、丑等各行業的角色。  此外，還有像河北的楊柳青年畫、湖北的大冶木雕、荊州皮影、陜西的剪紙、云南的傣族織錦、敦煌石窟造型等，它們都體現了一定區域的極富特色的創作藝術，其中手手相傳是使之得以完整、延續保存的重要因素。如果僅以傳播方法的不同去判別是否為民間文學藝術，必將對某些僅限于特別流傳方式的民間文學藝術產生不公平待遇。

由此可以認為，民間文學藝術作品就是指：在一國國土上由該國的民族或種族集體創作，經世代相傳，不斷發展而構成的文學藝術作品。一般認為，它包括語言形式（民間故事、民間詩歌等） 、音樂形式（民歌、民間器樂等） 、動作形式（民間舞蹈、戲劇等） 以及用物資材料創作的形式（繪畫、雕塑、工藝品、編織品等） .

二、民間文學藝術的特征

（一）主體的群體性

民間文學藝術并非沒有主體，只是它的主體具有群體性的特征，往往表現為一個或幾個民族、種群，或是一個或幾個地域所共有的文化現象，它是該民族、種群、地域的某個個體或是群體集體創作并在歷史發展過程中，經世代相傳，每一歷史單元的人們在上一單元流傳下來的民間藝術的基礎上不斷加工、修改，融入本代人的智慧、創作構思，就某一歷史單元而言，它對上一單元流傳下來的藝術形式的修改、加工，用現代版權法的觀點來看，即是一種演繹、整理的過程。正是經過這種不斷的整理、演繹、而形成本歷史單元對前文化現象的繼承，即整個前文化現象的沉積：民間文學藝術。所以筆者認為民間文學藝術的權利主體毫無疑問地當屬產生這一藝術的群體。學界大多學者受制于傳統版權法影響，認為主體必須為特定的個體，從而提出民間文學藝術無法歸屬于某個特定的人，據此認為民間文學藝術的主體是不特定的。筆者以為群體性不能等同于不特定性，由于民間文學藝術具有明顯的地域特色，反映了該地域、民族、群體特有的精神風貌，它是該群體對外的象征，它的創作主體其實是特定的群體，不具有民間文學藝術所反映地域特色的其他群體（民族、種族、地區民間文學藝術的主體 ，進而不能歸入“特定”的范圍。所以從本質上講，民間文學藝術的主體并非不特定，它是特定的群體�！侗Ｗo文學藝術作品伯爾尼公約》第十五條之四、a.對作者的身份不明但有充分理由假定該作者是本聯盟某一成員國國民的未發表作品，該國法律有權指定主管當局代表該作者并據此維護和行使作者在本聯盟各成員國內的權利。常有學者在論述民間文學藝術的版權可保護性時，將該條理解為國際層面上的保護。其實，這種理解過于牽強：“作者身份不明”是指無法得知某作品的作者是誰，這顯然不同于民間文學藝術的特定群體主體。

（二）時間上的延續性

民間文學藝術是經世代相傳，世代延續，而逐步形成的，每一歷史單元的人們在對民間文學藝術繼承的基礎上，都會融入本代人的獨立意識，使其具有本歷史單元特有的文化風格，從本歷史單元的角度考慮，它使上一單元流傳下來的民間藝術蘊含本單元的藝術風格，這可以說是一種再創造的過程，而相對于后歷史單元而言，它便成為徹頭徹腦的前文化現象，即民間文學藝術。所以在民間文學藝術發展的過程當中，其延續性表現的十分突出，從另一角度而言，似乎這一藝術形式，是永遠難以完成的，除非將其拋棄。

（三）藝術成型的漸進性

民間文學藝術并非一朝一夕而形成，它須經過數代人在生產、生活的實踐中，大量積累、總結，同時又與某一時代特有的制度、環境、氣候等密切相關，所以它的成型是漸進的、漫長的，從而藝術價值也是無與倫比的。

（四）法律保護的交叉性

由于民間文學藝術的特殊性，使其法律保護具有了多樣性，僅僅依靠某一形式的法律保護，根本無法滿足其需要。

“在選擇民間文學藝術法律保護的方式時，各國不約而同地將目光投向著作權法。這種現象有其產生的內在原因：其一，民間文學藝術與知識產權、尤其是著作權客體之間存 在深刻的內在聯系。民間文學藝術多屬于歷史上的智力創造，在當代文學藝術創作中它 是創新與創作的歷史源泉。傳統知識、民間文藝的利用不僅能夠創造出新的作品，而且 帶來新的商機。其二，知識產權制度經過幾百年的發展，已成為一種全球通行的、成熟 的法律制度，發展中國家希望借助知識產權制度而將保護民間文藝推向全球，藉此對抗 發達國家在知識產權中的強勢地位。但我們也無法回避民間文學藝術與知識產權制度的沖突” [３] 。

   “《著作權法》因其特有稟賦使其在民間文藝保護上具有很大局限性，而民間文藝本身的復雜性也決定了對它的保護超越了知識產權。保護民間文學藝術有多種方式，知識產權只是其中一種，與之并行的應有公法領域多種法律制度及社會政策”。[４]

（五）藝術形式的多樣性

民間文學藝術具有多種藝術形式，它不同于版權法所保護的口述、音樂、舞　

蹈、美術等作品，僅以一種藝術形式體現，它包含了這些藝術表現形式。

（六）具有濃厚的地域特色

民間文學藝術扎根于勞動人民之中，根源于勞動人民的生存空間、生活環境，當地的一草一木、一山一水，都可能滲透于民間藝術之中，脫離了這種地域環境，也就無所謂民間文學藝術，特有的地域風格培育了當地人相同或相似的審美情趣、心理特征、生活方式，當他們把這種文化底蘊宣泄于藝術創造之中，也就有了民間文學藝術的地域性。

（七）創作的隨意性

民間文學藝術的創作，不局限于一定的形式，創作群體往往在生產、生活中，即興發揮，創作者的主旨并不是完成藝術，而是表達內心的感受，這就使得其藝術形式不拘一格。

（八）繼承之外的創新性

民間文學藝術“在人類社會發展的歷史長河中，經長期的傳述，……不斷創新和進步，……而且這種創新和進步并非刻意所追求�！�5

三、民間文學藝術保護的范圍：

民間文學藝術不外乎包含以下幾種藝術形式：

（一）口頭藝術形式

包括神話、傳說、民間故事、諺語、謎語等。由于這類藝術形式以口頭方式表達，與現代版權法保護的口述作品同屬語言形式，它的獨創性也體現在這種言語表達之中，所以完全可以以類似于口述作品的方式，對其給予版權法的保護。

（二）聲音藝術形式

如民樂、民歌等民間文學藝術，這種藝術形式與版權法中的音樂作品并無多大差別，都是聲音彼此之間的協調、劃分、結合以及對立矛盾和解決，聲音量的不同、時間的長短和節奏是該形式的內在根據。[５]所以可以借助于音樂作品的保護方式予以保護。

（三）動作藝術形式

對于這種藝術形式，也有學者稱為形體表達或行為表達，如民間舞蹈、民間戲劇、民間曲藝等，均是通過連續的動作、表情、節奏等形體動作的組合來表達其藝術魅力，與現代版權法所規范的舞蹈作品、戲劇作品、以及曲藝作品極為相似，所以可以給予版權保護。至于民間體育活動、民間游戲，如賽龍舟、朝鮮族的蕩秋千等，其起初表現為勞動人民在生產之余的一種娛樂活動，但隨著不斷發展、總結，對其技術要求和精度越來越高，現代雜技中多有高難度的蕩秋千等藝術形式，所以我國著作權法給予保護的雜技作品有很多地方與民間體育活動相似，國內也有學者對雜技作品是否屬于民間文學藝術有討論，因而從這點看出，民間體育活動可以以類似于雜技的方式予以保護。

（四）造型藝術形式

如民間工藝、民間美術、民間雕塑、民間建筑以及民居、民間服飾、民間裝飾等，這類民間文學藝術在外表甚至措詞上均與版權法中的美術、雕塑、建筑等藝術作品極其相似�，F代版權法對這類作品僅僅保護其藝術造型、藝術圖案，即結構、形式，而其具體的制作工藝、技術手段等在所不問。所以民間文學藝術的造型藝術形式可以與其類同保護。但這種藝術形式，畢竟有著不同于版權法所保護的建筑等藝術作品。它往往從內至外都透露著極高的價值。它所表現的作為實物部分的物以及制作手段、技術構思、工藝手法往往才是最具吸引、最具魅力的地方，然而僅僅保護造型圖案的版權法自然無能為力，所以必須通過其他法律給予綜合保護。如民居、壁畫（如敦煌壁畫）等，除版權法保護其造型外，實物部分交由其他法律如文物法的保護，《貴州省民族民間文化保護條例》已有所規定；民間工藝如竹編、蠟染、木雕、民間服飾、民間裝飾等，對于其精湛的藝術構思和高超的工藝技巧（現代版權法將此歸入屬于思想內容），可以予以專利、技術秘密的保護。對于少數民族地區特有的一些民間樂器如苗族的六管蘆笙，筆者以為它更類似于實用工藝品。雖然我國著作權法未將實用工藝品列入法條，但《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第二條、第七條將其納入保護范圍，世界已有國家承認實用藝術品既可享受工業設計和模型權的保護，也可享受著作權的保護，即雙重保護。所以民間樂器等民間藝術以類似兩者之間實用工藝品的方式加以保護會更為有利。

（五）　綜合藝術形式

如祭禮（如民間祭祀活動）、宗教儀式、節日慶典活動（如火把節、潑水節）、民間游藝活動等，這種藝術形式往往集言語、聲音、動作、藝術造型于一體，人們在這些活動中載歌載舞，這類富有民俗涵義的藝術形式，往往成為一個或幾個民族、種群的代表、標志、象征。如果僅將其理解為習慣風俗不加以保護，實為對傳統文化遺產的一種輕視。鑒于目前尚無相關法律給予保護的情況下，建議就其各個部分分別予以類似口述作品、音樂作品、舞蹈作品、曲藝戲劇作品、美術作品等的法律保護。通過以上幾種藝術形式的列舉，我們可以得出民間文學藝術大體包括三大類：即“傳統工藝”、“文學藝術”、“民風民俗”[６]。此處存在一個問題即公有領域的問題，哪些藝術形式進入公有領域，可以自由使用？我認為諸如白蛇傳、花木蘭、牛郎織女等在我國廣為流傳，可謂家喻戶曉、人人皆知的民間文學藝術形式可以視為進入公有領域，自由使用；但這類藝術形式相對于境外，則尚未進入公有領域，如被侵害，由國家作為主體進行保護，須強調的是：國家在這里充當主體，并非本文所指的權利主體，因為進入公有領域的一切作品，其所有權歸屬國家，所以國家在此向境外侵權者主張權利，并無不妥�！�

四、國際上對民間文學藝術的保護

在許許多多重要的傳統財產中，首先受到重視的是“民間文學藝術表（expressions of folklore）”。這是因為，許多發達國家的人們在充分享受現代科學技術成果之余，再次感受到了傳統文化的可貴，或者至少可以成為他們茶余飯后消遣的“零食”，于是利用他們手中掌握的現代技術，通過錄音、照相、拍攝電影與電視片等方式記錄甚至根據他們自己的理解與好惡“改造”其他民族的傳統文化形式，并最終借助各種商業化的大眾傳播媒體向公眾傳播，為他們自己賺取了大量的金錢和財富。但與此同時，傳統文化發源地的人們不但沒有獲得任何回報，反而經常會因使用者的隨意“改造”、“渲染”與曲解而被誤解，甚至受到諷刺、嘲弄與誣蔑。

    按照發達國家確立的知識產權保護規則，沒有特定權利主體的文化現象，以及存在超過一定時間的文化成果都被視為“公有領域”的東西，任何人均可隨意使用而無需征得他人的許可，更不必向他人支付使用費。據此，那些自古以來就有的文化成果，以及在傳統文化現象基礎上自然發展的民間文學藝術表達都將屬于公有資源，人人都可根據自己之需取而用之。自20世紀50年代起，非洲、南美等地的一些不發達國家首先提出了保護民間文學藝術表達的主張，要求在國家及國際層面上建立一種特殊制度，以對抗對民間文學藝術表達的任何不適當的利用，尤其對抗那些由域外人士實施的、利用民間文學藝術賺錢但卻不給予其發源地人民任何回報的利用。從20世紀60年代末至80年代初，一些不發達國家先

后通過國內立法和區域性國際條約的形式確立了對民間文學藝術表達的保護[７]。   

經過一段時間的共同工作，聯合國教科文組織秘書處與世界知識產權組織國際局共同成立的工作組于1980年1月在日內瓦召開會議，研究起草一份有關民間文學藝術表達保護而供國內與國際立法參考的示范法條。通過會議討論，工作組就以下幾點達成一致：（1）為民間文學藝術表達提供適當保護是必要的；（2）此種法律保護應通過示范法條的形式在國內立法層面上加以推動；（3）此種示范法條應既適合于尚無任何相關立法的國家采用，又適合于已經存在相關立法的國家在完善其立法時參考；（4）此種示范法條應允許采用版權或鄰接權模式保護民間文學藝術表達；（5）該示范法條應為下一步民間文學藝術表達的次區域、區域及國際保護鋪平道路。

    1982年6月28日至7月2日，聯合國教科文組織與世界知識產權組織總干事聯合召集了題為“民間文學藝術表達保護知識產權問題zf專家委員會”的會議，討論了由工作組提交的示范法條草案及相關的意見和建議，最終通過了《保護民間文學藝術表達免被濫用國內立法示范法條》（以下簡稱《示范法條》）。

    20年過去了，《示范法條》并沒有獲得世界上大多數國家的采納，其中確立的保護民間文學藝術表達的規則尤其未能在發達國家的立法中見到蹤影。與此同時，類似的新問題又被提了出來。遺傳資源的利用與利益分享、傳統知識的保護等，都可被視為民間文學藝術表達保護思想的延伸。



五、如何構建我國的民間文學藝術保護體系

    隨著中華民族和平崛起，國際影響的日趨加大，中華民族的民間文學藝術作品也正在被那些一切資源都可以商業化的外國人更加注意。故我們應該建議立體的民間文學藝術保護體系，基于以上筆者對民間文學藝術的概念、
特征論述，筆者提出以下幾點建議：

（一）建立立體法律保護體系

1、《著作權法》因其特有稟賦使其在民間文學藝術作品保護上具有很大局限

性，而民間文學藝術的復雜性也決定對它的保護超越了知識產權權。保護民間文學藝術作品有多種方式，《著作權法》中是其中一種，與之并行的應有公法領域多種法律制度及社會政策[８]。立法者應加快這方面的立法進程，使國民有法可知可循，法官有法可依可用。期待著不久的將來，我國民間文藝作品的著作權將會得到更為有效法律的保護，做到“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，使我國的民間文學藝術在法律體系的保護下，發燦爛的光輝。

    2、建立《民族文化遺產保護法》與《無形文化遺產保護法》

民間文學作品依賴于口頭相傳或世代相傳，其存在形式非常脆弱，加上新技術實施帶來的外來影響，在一定程度上歪曲、毀壞了民間文化藝術遺產，割斷了某一群體與以往社會的聯系，抹去了某一群體對過去文化的記憶；外來的文化正在侵蝕傳統文化，民間文學藝術正面臨著消失、遺忘、割斷的危險。

一些老民間藝人、演員、民間工藝美術師強烈呼吁立法保護我國的民間文學藝術作品，我國的人大代表、政協委員也多次提出制定《民族文化遺產保護法》與《無形文化遺產保護法》。云南省率先在全國將民族民間文化保護工作納入了法制軌道，并已形成了zf積極引導、社會力量踴躍參與民族民間文化保護的良好格局。云南省有２６個民族，其中５０００人以上的少數民族有２５個，全�。保秱�地、州、市中，有８個民族自治州，堪稱民族民間文化的富。云南省被文化部列為中國民族民間文化保護工程的綜合試點省份�！对颇鲜∶褡迕耖g傳統文化保護條例》是中國民族民間傳統文化保護的第一個地方性法規，條例對民族民間傳統文化的內容、范圍、交易與出境、保障措施、獎懲等方面作出了明確的規定。云南省有關地區還通過zf提倡和地方立法，對少數民族的傳統節日予以保護，麗江市對麗江古城、東巴文化、納西古樂、摩梭風情、白沙壁畫等傳統文化的保護進行專題研究，并制定了《納西族納西古樂保護管理辦法》，迪慶州制定了《建設迪慶香格里拉特色文化區的意見》，大理州制定了《大理民族文化大州實施意見》，促進了民族民間文化保護工作的深入開展。資料顯示，在少數民族古籍保護方面，云南省已搶救保護的民族古籍達３萬多冊（卷），口碑古籍１萬多種，全省翻譯整理出版民族古籍６００多冊１萬多種。

3、建立文學藝術作品集體管理制度

2001年9月通過的《中華人民共和國著作權法》第8條賦予了著作權集體管理組織明確的法律地位，即著作權人和與著作權有關的權利具可以通過按照國家規定設立的著作權集體管理組織行使著作權或者與著作權有關的權利。著作權集休組織是非營利性組織，可以以自己名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為訴訟當事進行涉及著作權或者與著作權有權利的訴訟活動。

在數字化、網絡化時代，著作權集體管理組織的作用將會逐漸顯示出來，它是保護著作權人利益、平衡各方面權益的一個新的，重要的支撐點，也是網絡傳播得以實現的前條件之一。

（二） 建立許可和收費制度

突尼斯等幾個發展中國家對民間文學藝術實行版權保護，指定專門機構對民族民間文化的使用實行許可證和收費制度；日本和韓國等國專門制定了文化財產保護法；北歐和加拿大等國家和地區開展文化生態保護，建設生態博物館；印度、埃及等國設立專門場所，集中培養手工藝人；阿根廷制定保護探戈藝術的專門法案；早在上個世紀60年代，法國就開始了民間文化大普查，“大到教堂，小到羹勺”，全都登記造冊，每年還定有專門的“國家遺產日”活動，增強國民對遺產的保護意識。有學者認為，我國對民間文學藝術許可收費制度應該分為四個層次[９]。

第一個層次是不經許可、不須付酬即可進行的使用，如產生這一作品的群體為生活或娛樂需要而在傳統習慣范圍之內進行的使用；在合理的使用范圍內，在作者或作者們的原作中以例證的形式使用；作者使用民間文學的表達形式以創作自己的作品的使用，為介紹、評論目的，在本人創作的作品中適當引用民間文學藝術作品；為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或引用民間文學藝術作品，圖書館、檔案館、美術館、博物館為陳列或保存版本的需要，復制本館收藏的民間文學藝術作品，將已經發表的漢語言文字的民間文學藝術作品翻譯成少數民族語言文字或改成盲文出版，以非研究或營利為目的而對民間文學藝術進行拍攝、臨摹、繪畫、錄像等等，但在使用時，必須標明該文學表達形式所出自的區域或人群。這點類似于我國著作權法中的"法定許可"。

第二層次是不經許可、但須付酬的使用，如為教育目的的使用。

第三個層次是必須經過許可才能進行的使用，主要是公益性使用，這種使用無須繳納使用費。如從民間藝術中吸取靈感創造的作品等。

第四個層次是既需獲得許可又必須繳納使用費的使用，主要是營利為目的的使用，如對民間文學藝術作品的出版、復制及復制品的發行，對民間文學藝術作品的公開朗誦、表演以及通過有線、無線或其他傳播方式向公眾傳播，等等。所收繳的使用費并非歸某部門或組織所有，而是作為保護民間文學藝術的經費由國家統一調撥使用。

（三）鼓勵民間資本進入

  保護民間文學藝術僅靠法律是不夠的，僅靠zf“單槍匹馬”也不行，必須制定相應的措施，鼓勵、支持民間資本加入到保護民間文學藝術的大軍中來。 我們常講“文化搭臺，經濟唱戲”，這個提法從現在看顯然已不大合適。其實文化除了給經濟搭臺外，自身也可以搭臺唱戲。文化和經濟應該是互相交融、相互影響、相互促進的關系。在不少發達國家，文化產業已經成為國民經濟的重要支柱，比如美國的文化產業已經占國民生產總值的22％，其好萊塢影視產品就占全球影視市場的76％。  與此同時，zf應該積極采取措施，在全社會營造一個保護民間文學藝術的氛圍，決不能讓世世代代相傳的文化之火在我們手中熄滅。



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